李晓辉:理性认识“中国问题”:从比较法出发的考察

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  一、比较法与“中国疑问图片”

  比较法研究进入21世纪以来,其面对的世界与其建立起理论基础和概念体系的20世纪比较而言,在政治、经济和文化格局方面均原应位于了显而易见的变化,各种法律文化传统之间的联系日益加强,法律全球化已成趋势。比较法研究与实践参与了全球化过程,其主要措施即通过一同法或称其为法律统一运动,尤其是在国际法层面和欧洲一体化系统进程中表现突出。在一些过程中,法律融通交流所显示的制度和观念的流向主就说 从法治发达国家向法治发展中国家输出,似乎是并就有水往低处流的不可阻挡和组阁 的规律而比较法发展的成绩似乎也主要体现为用一些以“先进”的、“进步”的、“比较性性心智开花结果图片 图片 是什么是什么”的优势制度统合相对不性性心智开花结果图片 图片 是什么是什么的 不具有以西方现代工业社会为基础条件的法律制度。尽管一些走向与20世纪上半叶不同,原应就有强制的殖民活动的产物,就说 通过国际政治角力经济利益的驱动、法治发达国家的威望与影响,有点痛 是法治不发达国家的主动学习和借鉴过程完成的。假如,单向的法律流动显然并就有真正的沟通,压制了弱势法律文化和制度的发展空间,并对法律文化的多样性造成严重影响。

  西措施的理念、规则模式和系统进程机制在引进国家位于了一定程度的不适应和变异,从而引发了制度接受者的反思。一同,随着法治后发达国家政治实力的抬升(如俄罗斯)经济实力的不断增强(如通常所说的金砖四国),其追求文化和制度自觉的意愿强烈。以中国为例,中国学界,包括法学界近期一直出现的关于中国法学向何处去[1]的热烈讨论即反映了一些从引进和依附西方转而寻求建立自己的理论体系的愿望。而中国法律实务界也正在积极参与国际规则的制定和实施、参与探求与中国实际结合的、更为合理可行的制度体制(如调解、信访、司法的人民性等等)。上述因由的一直出现,均显示了世界范围内法律制度的交流与沟通,有原应在法治不发达国家的努力下呈现更加趋于平衡的局面,至少一些法治不发达国家正在寻求向国际层面输出自己的影响力和具体规则,一同更加客观而有自信地承认自身特色制度的合理性,从而在寻求法律文化和制度自我认同的过程中促成全球法律生态多样性。假如,在一些过程中法治不发达国家的目标有二,其一是以西方模式为法治目标建构现代化法治社会,其二是一同建构和夯实法治的社会和文化基础并不失自己的文化本色。一些个 目标常常会彼此牵制,从而造成并就有原应的风险,其一是在追求法治一同标准和学习西措施“好制度”的一同失去文化和理论的社会根基,其二是在追求自身文化和制度认同的过程中,通过“特色化”和“地方化”淡化甚至驱逐了法治目标并就有,而重回政治权力、潜规则主导的非法治情況。

  “每个疑问图片假如已成为现实的疑问图片,就能得到答案。世界史并就有,除了用新疑问图片来回答和除理老疑问图片之外,如此 别的措施。疑问图片却是公开的、无所顾忌的、支配一切自己的时代之声。”[2]在寻求法治发展中的文化认同过程中,中国学界,包括法学界,对于以疑问图片为导向的理论自觉呼声甚高。中国法学界正在寻求以“中国疑问图片”[3]为基础的“中国理论”和“中国制度”。从“社会主义法治理念”到“有中国特色的社会主义法律体系”,其意旨皆在于此。在以疑问图片为主导的思维中,疑问图片先于理论,疑问图片引导理论,疑问图片决定理论。假如,发现和挂接疑问图片成为理论和制度发展的先声。而何种疑问图片是法治发展的普遍疑问图片;何种疑问图片是特有的 中国疑问图片;哪些疑问图片之除理应该主要参照共识性法治理念和原则;而哪些是必须作为“中国理论”和“中国制度”培养基的“中国疑问图片”,对哪些疑问图片理解的偏差原应直接导向上述并就有危险,尤其是原应原应通过“中国疑问图片”、“中国理论”和“中国制度”淡化或驱逐了共识性法治原则,从而走向法治的反面的风险。对于法治不发达国家而言,在快速建构法治社会的愿望推动之下,比较法研究和实践呈现了前所未有的工具价值。有点痛 是在立法层面,比较法研究几乎成为立法的必经阶段和关键环节。在一些情況下,比较法理论怎么能否 面对一同法治标准和法治的文化认同两目标的紧张关系即成为比较法研究和实践必须除理的疑问图片。

  二、功能主义比较与“中国疑问图片”

  比较法措施论路向中功能主义一脉大力提倡以事实疑问图片为先导的研究措施。认为比较法的根本经验是:“……每个社会的法律在实质上都面临同样的疑问图片,假如各种不同的法律制度以极不相同的措施除理哪些疑问图片,人太好 最终的结果是相同的。”[4]一些主张在比较法层面排斥法律疑问图片的地方性和特殊性,即认为从比较活动而言,其前提是一同的疑问图片,而就有特殊的疑问图片。功能主义并不删剪组阁 特殊疑问图片的位于,但认为这是研究者并就有的客观性不强造成的:“……关于某一疑问图片在外国法律制度中‘找必须任何东西’,而功能主义原理必须除理这件事。即使是雄厚经验的比较法学者偶然也原应位于那我的事情:亲戚大伙无意识地带着本国法律制度的眼镜注视事实疑问图片,假如假如按照亲戚大伙自己的法律制度的经验估计在外国法中一项有关规则就在该体系的一定的地方,亲戚大伙只在这里寻找。假如,原应亲戚亲戚大伙在进行比较法研究工作时在外国法中‘找必须任何东西’,这首先就说 原应,亲戚亲戚大伙必须对自己的‘原始疑问图片’进行反思,假如必须清除本国体系的一切教条主义成见。”[5]功能主义认为,在摒除本国教条成见后仍然在外国法中找必须对应疑问图片及其除理措施的情況是极少遇到的。即使是遇到了一些情況就说 能断然拒绝比较法研究,而这恰恰应该成为比较法研究的起点,即比较法研究应该进一步追问,直至将比较对象放置在同有三个 疑问图片之下。“为哪些在某有三个 外国法律体系中不位于对一定疑问图片进行法律除理的必须,一些疑问图片的除理措施在本国的法律上实际上是多余的,假如其位于就说 出于在理论上完成一部学术上精心制作的法典的必须……。”[6]“有时一定的需就说 由习俗和社会习惯满足的;一些除理措施从来如此 变成明确的法律形式 原应外国形态的理由,认为如此 必要做出一定的法律规则的情況也是一样。这就应该探究不同的正义观念从何而来。一些探究原应产生有趣的结论,然而也原应删剪找必须对一定的法律规则欠缺必须的任何理由。法律制度的形成是不是,历史上的偶然事件也是起作用的。”[7]而除了历史的偶然性外,造成功能主义比较盲区的特殊疑问图片的一直出现,还原应是原应一定社会特殊的政治与道德价值观的影响以及宗教观点、历史传统、文化发展原应民族性等方面的影响。[8]

  功能主义对于认识特殊疑问图片的启示在于:

  第一,功能主义以反教条为出发点,倡导回到事实疑问图片并就有,但尽管功能主义将提问的空间拓展到了法条甚至判例之外,包括了惯例、学理等在内,其提出疑问图片和挂接疑问图片仍然是以规则和理论范畴体系为出发点的。也就说 说不位于纯粹的未经任何理论加工的事实疑问图片,事实疑问图片的提出一直以并就有理论范畴体系和规则体系为参照视角而提出的,其提问的措施必然所含并就有理论和规则的影响。常见的提问措施如并就有体系和制度所必须除理、遗漏原应除理不好的事实疑问图片,如执行难、起诉难等。

  第二,功能主义的措施论关切总体上是共性主导的( similarities-oriented),措施论目标在于建立普世的法律知识和规则体系,其潜在的前提是法治理念和规则是基于事实疑问图片的必须而生的。在功能措施的意义上,除了历史偶然因素外,必须找到一同的疑问图片体现了被比较的有三个 或多个体系之间社会基础条件的之类 程度,至少在私法调整的社会关系方面应该具有角度的之类 性,能助 找到更多的一同疑问图片。基于共识性法治原理所提出的事实疑问图片,对于中国等法治发展中国家而言应该也同样位于,如自己隐私权利和公共利益的关系疑问图片,紧急情況下行政机关的权力制约等,有点痛 是在私法层面基于市场经济和商品流转的一同基础应该具有更多的一同疑问图片,而就有有更多的特殊疑问图片。在一些意义上,特殊疑问图片是一同疑问图片的例外,应该在数量上和范围上远远小于与一些国家分享的一同疑问图片。在并就有程度上,一同的疑问图片不多法治程度就越高。在一些意义上,在法治发展初期,中国法律发展过程中应该追求更多的一同疑问图片,而就有更多的特殊疑问图片,尤其是必须人为地设计和编造特殊疑问图片。

  第三,特殊疑问图片原应位于的领域,主就说 政治和道德价值观、宗教、民族性和历史传统等地方化特点直接影响的领域。如,在中国涉及到社会主义意识形态层面的政治经济制度所面临的特殊疑问图片,如国有财产的安全疑问图片、国有土地的管理疑问图片、集体财产权的行使及保障疑问图片、中国共产党的执政疑问图片;在穆斯林国家基于宗教原应位于的特殊疑问图片,如多妻制感情的说说的说说、借贷利息的收取等疑问图片;原应民族性和历史传统造成的俄罗斯的酗酒犯罪疑问图片跟生国的行政诉讼难疑问图片。在哪些特殊领域中产生的特殊疑问图片原应是在别的法域中所不位于的。而在哪些容易产生特殊疑问图片的领域之外,法律发展中遇到的社会疑问图片在各个不同的社会中往往更容易找到一同点。在所有法律发展层面寻求特殊疑问图片的做法原应原应特殊疑问图片的泛化。容易经由特殊而否定了共识性法治原则。当下法律研究中不多不多不多不多所谓“中国疑问图片”事实上是在中国语境中怎么能否 理解某项制度原应实施的社会基础,而就有一些疑问图片仅在中国一直出现,比如死刑的存废疑问图片。一些疑问图片在几乎所有的国家都位于,只不过对一些疑问图片的认识和除理措施不同,答案不同而已。假如从理论上讲,并不必须提出“中国疑问图片”能助 建构“中国理论”,寻找一同疑问图片或之类 疑问图片的“中国答案”也必须导向“中国理论”但即使是此类特殊疑问图片,在具有一同社会条件的国家能助 够成为可比较的一同疑问图片。之类 ,即使社会主义国家的疑问图片对于非社会主义国家是特殊的,但对于社会主义国家间而言则不具有特殊性,有三个 国家的穆斯林法的特殊疑问图片也原应是所有穆斯林国家的一同疑问图片。假如,在面对哪些疑问图片时,既要倡导尊重文化多元基础上的社会疑问图片多元和法律制度多元,鼓励在除理哪些特殊疑问图片中发展独特的制度理念和制度措施,一同也要倡导在具有共性的不同法域之间展开比较。

  三、非功能主义比较与“中国疑问图片”

  尽管功能主义在比较法措施论中令人印象深刻,但它并就有惟一的、甚至就有最主流的措施论原则,这与其位于的固有弊端有关。如施莱辛格所发现的,一些基于事实的措施的局限与误区,即“并不所有的比较法研究调查的‘事实’都具有同质性。哪些事实删剪地或每段地构成了制度性每段,哪些每段‘被历史、习俗和民族精神,实质上是被不同社会的法律以不同的措施所塑造’。施莱辛格认为哪些事实不难 符合基于事实措施的比较法研究的必须。这原应原应自我定义和循环论证的危险。进而,即使是研究不受上述制度事实影响的法律领域,系统进程法和证据法上的差异也原应使如下疑问图片变得不选折 ,即不同法域中所述的‘相同’事实是不是真的相同。尽管认为不同法律体系之间之类 的情況真实位于,但施莱辛格仍呼吁在一些疑问图片上保持有益的怀疑”。[9]假如,功能措施所无法比较的事实疑问图片,如既定法域中哪些非形式化、非规定性的因素,其意义就说 容忽视。而亲戚亲戚大伙必须通过检视哪些阻碍功能措施运用的措施能助 认识到一些局限。尽管目前功能措施原应被用于研究传统上认为无法使用该措施的领域,如“诚信”疑问图片、甚至是法律与宗教此类受到道德和伦理价值观强烈影响的方面,但功能主义措施的局限仍是其僵化 和抽象一同法律疑问图片寻找一同功能规则的措施论核心疑问图片。有学者将对功能主义的各种批评概括为表现主义( Expressivism),亲戚大伙批评功能主义将法律僵化 为纠纷除理的形式工具,将法律从其政治和道德支撑中抽离出来,而成为如此 经验和价值内容的空洞形式。而相反,法律作为政治、经济、文化等社会根基的产物,对法律的比较应该关注被比较对象及其差异与共性的语境和社会基础。比较法学家所应关心的不应该是匹配疑问图片和除理途径而毋宁是通过文化浸入(cultural immersion) 抓住法律制度和实践的本土意义( local meaning)。[10]注意到法律不仅是除理纠纷的机制,也参与制造或阻碍并就有阐释性模式( interpretive patterns) 或生活视界( visions of life),功能主义的批评者们所从事的比较法研究主要关注的是“阐释性模式”( interpretive patterns )、“思考样式”( styles of thought)以及“推理的特殊模式”( characteristic patterns of reasoning) 等范畴,并在措施论上体现了法律与社会、法律文化、法律史等不同方向。[11]显然,哪些范畴和措施论倾向呈现了差异导向(difference-oriented)的比较法研究。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54234.html 文章来源:《比较法研究》2012年第2期