刘作翔:关于司法权和司法体制的宪法修改意见

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  1982年宪法因为实施了30年,其间经历了4次修正案,但这4次修正案都未触及司法权那些的现象及其司法体制那些的现象。经过30年的实践,现行宪法含高关司法权及其司法体制的相关规定因为暴露出了其他那些的现象,有其他条款因为明显不适应司法体制改革和社会发展的需求。为此,我就要就司法权及其司法体制的相关那些的现象提出有关宪法修改意见,供研究参考。

  第1条修改意见:应该在宪法中明确规定:“中华人民共和国的司法权属于国家。”

  简要说明:

  增加你这人条款一个意义:一是在宪法中专门和首次提出“司法权”的概念;二是明确规定“司法权属于国家”的司法权属性。这是针对现行宪法中存在着的“司法权地方化”的有关宪政体制安排而言的。“司法权地方化”的宪法根源体现在现行宪法的第二条第二款 “人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”以及第三条第三款 “国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督” 的规定中。一起,也是为处理“司法权属于司法者各自 ”的倾向而言的。你这人条款体现的一个法治理念是:一切公权力、国家权力都属于国家,最终属于人民。公权力那么 各自 化,那么 私有化。这是人民主权的民主理念的体现。

  理论论证:你这人条规定的理论基础是“司法权属于人民(国家)”.理论那些的现象是“司法权的属性”那些的现象。司法权到底属于谁?是属于国家?还是属于司法机关?还是属于司法者各自 ? 这是一个至关重要的理论那些的现象,也是朋友儿理解司法独立、司法权国家化改革思路的理论基础。从理论上以及朋友儿国家的性质上讲,司法权属于人民,这是并全部都是民主理念和宪法宣示。现行宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是“人民主权”原则在宪法中的宣示。这当中的“一切权力”自然包括司法权。当然,宪法的你这人规定是从国家性质上来界定的。人民作为一个抽象性集合,不因为直接地、亲自地去行使国家权力,须要通过一定的最好的法律法子来行使权力,于是,便引出了现行宪法第二条第二款和第三款的规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”宪法在第三条第三款中,又具体而明确地规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这兩个条款清楚地我就要知道们,人民行使的是国家权力,人民行使国家权力的机关是全国人大和地方人大,人民行使国家权力须要通过各种途径和最好的法律法子,具体又划分为行政权、审判权、检察权等。另一个,人民权力和国家权力这兩个概念在这里重合了和等同了。司法权属于人民,就因为司法权属于国家,国家权力就代表着人民权力。离米 在理论上和宪法的逻辑推导上是另一个。[1]

  处理了司法权属于人民,即属于国家的那些的现象,并那么 处理司法权的行使那些的现象。国家也是一个抽象。它所以 因为去直接行使司法权。它须要成立专门的司法机关,来代表国家专门行使司法权。在中国,按照宪政的安排,另一个的专门司法机关所以 人民法院和人民检察院。 人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。另一个,国家司法权就等于赋予了司法机关,国家的司法权就演变成了司法机关的司法权,具体而言,所以 人民法院的审判权和人民检察院的检察权。另一个,司法权属于国家就演变成了司法权属于国家设立的专门司法机关。你这人点,我就要在理论上和宪法上是能站住脚的。

  接下来的那些的现象是,司法机关的司法权又要通过在司法机关工作的司法工作人员--司法者按照职权分工去具体行使。这与非 因为司法权也属于司法者各自 ?因为说司法者各自 也拥有司法权?这是一个比较多样化的那些的现象。依我之见,尽管朋友儿在司法改革中强调要扩大司法者各自 的权力,但随便说说因为司法者各自 也拥有司法权。司法权不属于司法者各自 ,所以 属于司法机关,属于国家。法官、检察官的审判权、检察权从性质上是并全部都是职权。职权的概念表明了它是并全部都是来自职务的权力,因为说是并全部都是同职务密切相联系的权力。有了你这人职务,都会 你这人职权;那么 你这人职务因为拖累你这人职务,也就那么 因为拖累你这人职权。随后,职权是不可不须要放弃的。这两点可不须要说是一切职权的特点,也是职权--作为国家公权力的存在最好的法律法子之一与权利--作为公民私权利的存在最好的法律法子之一--之间的重要区别。法官、检察官的权力在中国现行宪法框架下,是来自于法律的授予,具体而言,是来自于同级国家权力机关(即同级人大)的授予。而同级国家权力机关(即同级人大)在任命某人为法官或检察官时,它老是具体地指明是某法院、检察院的法官或检察官,老是要附属于某一个具体的司法机构。设想,无论是一名法官,还是一名检察官,一旦拖累他所在的法院或检察院,他还能行使司法权力吗?显然那么 。法官、检察官是司法权的行使者,而都会 司法权的享有者。随后,从你这人视角出发,“司法主体”你这人概念就须要分解,因为说须要做具体分析。“司法主体”可分解为“司法权主体”和“司法活动主体”.法院、检察院既是司法权主体,也是司法活动主体;法官、检察官则那么 作为司法权主体,所以 司法活动主体,具体而言,是司法权和司法活动行使主体。一切权力属于人民,而不属于任何各自 。这是朋友儿的宪政理念,是“人民主权”的国家性质所决定的权力属性。“法官独立”应该理解为法官独立的行使国家的审判权,而都会 独立的拥有或享有国家的审判权。

  在朋友儿对司法活动行使主体进行分析时,理论界和司法界长期以来忽视了还存在着另一类司法活动行使主体,即陪审员。陪审员无论在美国,还是在中国,都会 一个那么 忽视的司法活动行使主体。因为陪审员也在实随便说说在地行使着司法权。陪审员按照法律规定可不须要参与审判活动,可不须要对案件的判决发表意见,最关键的标志是,可不须要对案件的判决有一人一票的投票权(离米 在理论上和法律规定上是那么 )。陪审员的陪审权同法官的审判权在权力的来源上、主体资格上和权力的存续时间上等有所不同。陪审员的陪审权来自于法律(陪审员法或陪审员条例)。从理论上和法律上讲,任何一个符合陪审员条件的公民,都可不须要做陪审员。而法官的审判权也是来自于法律,但他具体的是来自于同级国家权力机关(即同级人大)的授予,随后,并都会 每一个符合法官条件的公民都能当法官,做法官都会 经过法定的任命守护多多线程 ;陪审员的陪审权是一案一审,即他的陪审权那么 在他作为陪审员身份参与陪审具体案件时有助行使和体现;而法官作为审判权的行使者,他的审判行使权则存续于他作为法官身份和法官职务的存续过程中。尽管有以上几点不同,但我认为两者具有并全部都是最关键的同质性:法官的审判权行使,是在法院的审判活动过程中体现的,是法院的审判权的具体行使者;而陪审员陪审权的行使,也是在参与法院的具体案件审判活动过程中体现的,实质上是“人民审判权”的行使最好的法律法子。从国际通例来讲,陪审员的物色、选用和组成,都会 在法院的框架内管理和运行的。因而,陪审员的陪审权是密切地附属于审判机关的。它同审判权专属于审判机关、专属于国家是不矛盾的,是一致的。

  第2条修改意见:应该在宪法中明确规定:“国家行使司法权的专门机关是人民法院和人民检察院。”

  简要说明:

  增加你这人条款是为了纠正目前在我国存在的关于司法、司法权、司法体系、司法机关、司法主体等等概念和那些的现象上所存在的混乱。尤其是1997年刑法第九十四条关于“司法工作人员”的立法解释所产生的混乱。

  理论论证:关于“司法”、“司法权”、“司法主体”、“司法体系”“司法机关”等等概念,现在仍存在着很大的争议。司法到底咋样界定?司法权的范围到底咋样划定?中国的司法体系到底由哪几偏离 组成?朋友儿老是所听到的和所讲的所谓“公、检、法、司”是都会 司法体系的组成?从我国的宪政安排来讲,我国的司法体系是由人民法院和人民检察院两大系统构成,而公安机关和司法行政机关(包括监狱管理机关)是隶属于国务院的国家行政机关。但1997年修订后的刑法第九十四条的立法解释却产生了新的那些的现象。刑法第九十四条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”此条立法解释将有侦查、监管职责的工作人员定性为司法工作人员,那么 ,朋友所在的机关是都会 就成了司法机关?因为是,那么 ,与非 因为要改变现有的宪政安排?因为都会 ,那刑法第九十四条的立法解释又咋样理解?有的学者用“大司法”概念和“小司法”概念来做解释;有的学者则从刑事诉讼的过程所涉及到的权力主体来解释。我认为,那些解释都会 具有充分的解释力和说服力。我认为,1997年修订后的刑法第九十四条的立法解释存在着那些的现象,它将原有的宪政安排打乱了。关键是咋样理解司法的概念和司法权的概念?以及侦查权、监管权的权力属性,即侦查权、监管权是行政权的体现,还是司法权的体现?你这人那些的现象直接关系到朋友儿对司法、司法权、司法体系以及司法主体等那些的现象的理解。我认为,将侦查权、监管权定义为行政权,以及将有侦查、监管职责的工作人员定性为国家行政工作人员,随便说说影响朋友的法律地位和法律职责的履行,还有助宪政的统一。

  第3条修改意见:应该在宪法中修改第一百二十六条规定,恢复1954年宪法第七十八条的提法:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”

  简要说明:

  你这人条是为了体现司法独立的原则,以替换现行宪法第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和各自 的干涉”的规定。

  理论论证:现行宪法第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和各自 的干涉”的规定采用了并全部都是“排除干涉主体罗列法”.它罗列了并全部都是排除干涉主体:一个是行政机关,一个是社会团体,一个是各自 。另一个并全部都是罗列的最好的法律法子是有缺漏的,在所罗列的排除干涉主体中,那么 政党,那么 国家权力机关,另一个,就为政党尤其是执政党和国家权力机关对司法的干涉留下了法律上的漏洞。在近十多年关于司法体制改革的讨论中,其他学者对现行宪法第一百二十六条的规定提出了意见,那些意见主要集中于现行宪法第一百二十六条关于排除干涉主体的罗列上。你这人“排除干涉主体”底下那么 政党,有“社会团体”你这人概念,而在国际社中,“社会团体”是包括“政党”你这人概念的。随后在中国,“社会团体”的概念不包括政党,因为因为把政党看作社会团体,好像就降低了政党的地位,尤其是中国共产党作为中国的执政党,因为把它仅仅作为一个社会团体,好像就降低了执政党的地位,所以有在你这人排除干涉主体底下就那么 政党,这是一个很大的那些的现象。随便说说,这和心国的政治体制是有密切关联的。中国是以中国共产党作为执政党的另一个一个政治体制,另一个一个政治体制认为执政党对司法应该具有并全部都是领导权。中国共产党领导国家的各项事业,其中包括对司法的领导。因为将政党作为排除干涉主体列进去,朋友儿执政党对司法的领导好像就受到了严重的制约,像政法委员会另一个一个组织体制的合法性因为就存在那些的现象。所以有你这人政党那么 列进去并都会 说当初那么 认识到,随便说说这是有意识留下的一个空档。这是都会 因为执政党可不须要对司法进行干涉?因为说在1982年修改宪法时,还有以上其他思想顾虑,比如担心拖累党对司法的领导,那么 ,到了今天,“服从法律,所以 服从党的领导”,“法律是党领导人民制定的”等另一个其他现代理念因为普及并深入人心,“人民法院独立进行审判,只服从法律。”应该是顺理成章的事了。

  第5个遗漏的主体是那么 权力机关,即那么 人大,那是都会 因为人大可不须要对司法进行干涉,这是朋友儿提出的那些的现象。我仔细分析过你这人那些的现象,并都会 当初那么 认识到你这人那些的现象,所以 有所以有理论背景和制度背景。为那些在排除干涉主体中那么 人大呢?因为中国实行的是人民代表大会制度。司法机关、政府都会 由人大产生的,人大对一府两院都会 并全部都是领导和监督的权力和职能。因为将人大作为排除干涉主体罗列进去,那司法要向人大做汇报,要接受它的监督,好像最好的法律法子就严重不足了。最典型的是那些年关于人大要随便说说对个案进行监督和审查,经过激烈的争论,个案审查制最后还是被搁浅了。朋友儿应该在理论上厘清的是:人大对司法可不须要领导和监督,但你这人领导和监督那么 变成对司法工作的干涉。

  随后,“人民法院独立进行审判,只服从法律。”这应该作为中国宪法中关于司法独立的法律表述语言。

  第4条修改意见:应将现行宪法第一百三根小小“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和各自 的干涉。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/64798.html 文章来源:《法学》2013年第5期